3.4.1. A Responsabilidade pelos Danos Causados pelo Incapaz: Análise Aprofundada

Sobre esse primado, José Fernando Simão desenvolveu a chamada teoria do risco dependência, justificando que a responsabilidade objetiva do responsável legal é oriunda do poder-dever de vigilância deste pelos atos praticados pelo incapaz. A expressão “dependência” enfatiza o laço jurídico entre pais e filhos ou entre tutores/curadores e seus assistidos, fundamento central para essa responsabilidade compartilhada643. A partir do art. 928 do Código Civil644, a responsabilidade objetiva dos responsáveis se conjuga à subsidiariedade da responsabilidade do incapaz, que somente seria acionada caso os representantes legais não possam arcar com a indenização645. Essa construção, inspirada pela legislação europeia (caso do art. 489 do Código Civil português646 e do art. 2.047 do Codice Civile italiano647), reafirma o laço de responsabilidade compartilhada entre existente entre pais e filhos, tutores e tutelados, curadores e curatelados, entre outras hipóteses648. Com a adoção do art. 928 no Código Civil de 2002, surgiu certa perplexidade no meio jurídico, pois o sistema anterior (Código Civil de 1916) não contemplava a indenização diretamente pelo incapaz. A regra, até então, atribuía responsabilidade apenas aos pais, tutores ou curadores (art. 643 Tartuce, 2011, p. 170. 644 Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. 645 Tartuce, op. cit., p. 170. 646 “Indemnização por pessoa não imputável.

1. Se o acto causador dos danos tiver sido praticado por pessoa não imputável, pode esta, por motivo de equidade, ser condenada a repará-los, total ou parcialmente, desde que não seja possível obter a devida reparação das pessoas a quem incumbe a sua vigilância.
2. A indemnização será, todavia, calculada por forma a não privar a pessoa não imputável dos alimentos necessários, conforme o seu estado e condição, nem dos meios indispensáveis para cumprir os seus deveres legais de alimentos”. Disponível em: https://diariodarepublica.pt/dr/ legislacao-consolidada/decreto-lei/1966-34509075. 647 Tradução livre: “Artigo 2047. Dano causado por pessoa incapaz. No caso de dano causado por pessoa incapaz de entender ou de querer, a indenização será devida por quem tem o dever de vigilância do incapaz, salvo se esse demonstrar que não havia possibilidade de impedir o ato. Se a vítima não conseguir obter a indenização da pessoa obrigada à vigilância, o juiz, considerando as condições econômicas das partes, poderá condenar o autor do dano ao pagamento de uma indenização equitativa”. Disponível em: https://www.brocardi.it/codicecivile/libro-quarto/titolo-ix/art2047.html 648 Tartuce, 2011, pp. 169-170.