O Risco do Empreendimento e o Risco do Desenvolvimento: Base Teórica

Base Teórica das Teorias do Risco: Fundamentos, Ramificações e Aplicações à Inteligência Artificial

A análise das diversas teorias do risco que fundamentam a responsabilidade objetiva no direito brasileiro e comparado revela uma trajetória de progressiva expansão da proteção conferida às vítimas de danos causados por atividades e produtos potencialmente lesivos. Parece-nos que compreender essa trajetória — dos fundamentos históricos às suas ramificações contemporâneas — é indispensável para situar adequadamente o debate sobre a responsabilidade civil por sistemas de inteligência artificial no quadro mais amplo da evolução dogmática do direito privado.

Da Culpa ao Risco: Uma Transição Paradigmática

O direito da responsabilidade civil emergiu do paradigma da culpa — a ideia de que somente quem age com negligência, imprudência ou imperícia deve reparar os danos que causa. Esse paradigma, adequado para uma sociedade agrária de baixa complexidade tecnológica, revelou-se insuficiente diante da Revolução Industrial e da proliferação de atividades e produtos que, mesmo conduzidos ou fabricados com toda a diligência possível, eram capazes de causar danos a terceiros.

A teoria do risco emerge, precisamente, como resposta a essa insuficiência: se alguém cria um risco — seja pelo exercício de uma atividade perigosa, pela exploração econômica de uma inovação tecnológica ou pela introdução de produtos no mercado —, deve responder pelos danos que esse risco produzir, independentemente de culpa. Essa lógica, consagrada no art. 927, parágrafo único, do Código Civil e no art. 12 do CDC, distribui os ônus do progresso de forma mais equitativa entre os que dele se beneficiam economicamente e os que a ele se expõem involuntariamente.

As Principais Modalidades Teóricas

A doutrina identifica diversas modalidades da teoria do risco, cada uma com critérios específicos de aplicação. A teoria do risco-proveito — uma das mais antigas — atribui responsabilidade a quem lucra com a atividade que gerou o dano: ubi emolumentum ibi onus. Essa teoria, embora intuitivamente atraente, apresenta dificuldades práticas quando o proveito econômico não é imediatamente identificável ou quando a atividade danosa não gera benefício direto ao responsável.

A teoria do risco criado avança ao prescindir da exigência de proveito econômico: basta que o agente tenha criado o risco que se materializou no dano. Essa formulação é mais abrangente e encontra expressão no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, que atribui responsabilidade a quem, por sua atividade, cria risco para os direitos de outrem. A teoria do risco da atividade — variante da anterior — foca nas características intrínsecas da atividade desenvolvida, atribuindo responsabilidade objetiva quando a atividade, por sua natureza ou pelos meios empregados, implica riscos que superam os limites ordinários.

A teoria do risco excepcional reserva a responsabilidade objetiva para situações em que o risco criado é significativamente superior ao ordinário — como ocorre nas atividades nucleares, nas instalações elétricas de alta tensão e nos gasodutos. A teoria do risco integral vai mais longe ao não admitir nenhuma excludente de responsabilidade, nem mesmo o caso fortuito ou a força maior — solução extrema adotada apenas em setores específicos de altíssimo risco, como o ambiental (art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81).

Por fim, a teoria do risco do empreendimento — que constitui o fundamento principal do art. 931 do Código Civil — atribui ao empresário a responsabilidade pelos danos causados pelos produtos que coloca em circulação, como decorrência natural do exercício de sua atividade econômica. Essa teoria é particularmente relevante para o debate sobre o risco do desenvolvimento, pois pressupõe que quem explora economicamente uma inovação tecnológica deve suportar os riscos que ela implica, incluindo os que não eram cognoscíveis ao tempo da produção.

A Diligência Máxima como Standard de Responsabilidade

No contexto específico dos sistemas de IA, verificou-se que a incognoscibilidade objetiva do defeito não exclui automaticamente a responsabilidade do fornecedor. Ao contrário, parte da doutrina sugere que o risco de desenvolvimento pode constituir não uma excludente em si, mas um indício de periculosidade — exigindo do responsável a demonstração de diligência e prudência máximas na fase de design, treinamento e monitoramento pós-implantação.

Nesse cenário, serão determinantes para o exame do grau de responsabilidade concorrente "a precisão na definição dos objetivos a serem alcançados com o uso do algoritmo, a pureza dos dados inseridos e a consideração de uma abordagem ética no desenvolvimento dos sistemas de inteligência artificial pelos programadores" (Mollicone, 2023, p. 2122). Parece-nos que esses critérios operam como um standard de conduta objetivado: o fornecedor que não documentou com precisão os objetivos do sistema, que utilizou conjuntos de dados tendenciosos ou que negligenciou a avaliação de impacto ético não pode invocar a incognoscibilidade do defeito para exonerar-se de responsabilidade.

Esse standard dialoga com as obrigações previstas no AI Act (arts. 9º a 15) para sistemas de alto risco: sistemas de gestão de riscos, documentação técnica, registro de eventos (logging), transparência, supervisão humana e precisão. O PL 2.338/2023 incorpora parte dessas obrigações ao direito brasileiro nos arts. 22 a 29, criando um conjunto mínimo de deveres de diligência que, uma vez descumpridos, afastariam qualquer alegação de incognoscibilidade.

O Direito Brasileiro Frente ao Direito Norte-Americano e à Diretiva Europeia

A comparação entre o ordenamento brasileiro, o direito norte-americano e a Diretiva 85/374/CEE europeia ilumina aspectos relevantes das escolhas de política legislativa subjacentes a cada sistema. Nos Estados Unidos, a adoção de modelos de strict liability no direito dos produtos defeituosos — especialmente a partir do Restatement (Second) of Torts, § 402A — incentivou a conscientização dos fabricantes sobre a necessidade de garantir segurança máxima nos bens colocados em circulação, inclusive quanto a softwares. Terceiros prejudicados, sem vínculo contratual com o fabricante, podem pleitear indenização desde que demonstrem o nexo causal com o defeito (Wesendonck, 2015).

A Diretiva europeia, por seu turno, orienta-se pela prova do defeito específico — o demandante deve demonstrar que o produto era defeituoso ao tempo da colocação em circulação, ainda que sem necessidade de provar culpa do produtor. O ordenamento brasileiro, por sua vez, adota uma posição ainda mais protetiva: o art. 931 do Código Civil presume a responsabilidade do empresário diante do dano e do nexo causal, reservando ao fornecedor a possibilidade de demonstrar eventual excludente como o fato de terceiro ou a culpa exclusiva da vítima. Não se exige, portanto, a prova de um defeito específico — basta o dano e o nexo com o produto (Wesendonck, 2015).

Essa diferença é fundamental: enquanto o regime europeu é orientado pelo defeito (defect-based), o regime brasileiro é orientado pelo dano (harm-based). Isso tem implicações diretas para os casos de risco do desenvolvimento: no Brasil, a vítima não precisa provar que o sistema era defeituoso ao tempo da produção — basta demonstrar que o dano se produziu em conexão com o produto, cabendo ao fornecedor provar a inexistência de defeito ou a presença de excludente.

Síntese: A Convergência das Teorias em Direção à Proteção da Vítima

Em síntese, as diversas teorias do risco analisadas ao longo deste capítulo — do risco administrativo ao risco do empreendimento, passando pelo risco-proveito, pelo risco criado e pelo risco do desenvolvimento — evidenciam a contínua evolução da responsabilidade objetiva no cenário jurídico brasileiro e internacional. Embora todas compartilhem o fundamento comum de garantir a efetiva reparação das vítimas, cada teoria oferece critérios específicos para sua aplicação — seja vinculada ao proveito econômico, ao caráter especialmente perigoso da atividade ou ao risco inerente ao próprio desenvolvimento tecnológico.

No contexto da inteligência artificial, a busca por uma teoria ou regime jurídico ideal envolve a convergência de elementos dessas diferentes vertentes. Parece-nos que a aplicação das teorias do risco à IA impõe ajustes e soluções híbridas, sobretudo pela imprevisibilidade de sistemas autônomos e pela dificuldade de individualizar condutas em cadeias produtivas complexas. O ordenamento brasileiro, ao priorizar a reparação em prol da vítima e ao fundar o sistema na socialidade que permeia o Código Civil, está bem posicionado para enfrentar esses desafios — desde que os operadores do direito realizem o esforço hermenêutico que a inovação tecnológica invariavelmente demanda.

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Referências

• CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2023.
• MOLLICONE, Marta. Intelligenza Artificiale e Responsabilità. Rivista di Diritto Civile, 2023.
• WESENDONCK, Tula. O Risco do Desenvolvimento na Responsabilidade Civil pelos Fatos do Produto. Revista de Direito do Consumidor, 2015.
• REINIG, Guilherme Henrique Lima. Responsabilidade Civil pelo Fato do Produto pelo Risco do Desenvolvimento. São Paulo: Atlas, 2013.