O Risco do Empreendimento e o Risco do Desenvolvimento: Questões Emergentes

Questões Emergentes sobre o Risco do Desenvolvimento: Direito Comparado, Ordenamento Brasileiro e Distinções Doutrinárias

O debate em torno do risco do desenvolvimento tem gerado questões emergentes em diferentes ordenamentos jurídicos, refletindo as dificuldades de enquadrar uma realidade tecnológica em permanente transformação nas categorias estáticas do direito positivo. Parece-nos que o enfrentamento dessas questões exige não apenas a análise das soluções legislativas adotadas em cada país, mas também a avaliação crítica das distinções doutrinárias que buscam conferir maior precisão ao conceito.

O Direito Italiano e a "Atividade Perigosa"

Na Itália, a transposição da Diretiva 85/374/CEE admite a exoneração em situação de incognoscibilidade — quando o estado dos conhecimentos científicos e técnicos, no momento da colocação do produto em circulação, não permitia detectar a existência do defeito. Ainda assim, a doutrina e a jurisprudência italianas recorrem ao art. 2050 do Codice Civile para enquadrar como "atividade perigosa" a introdução de produtos cujos riscos se manifestam a posteriori, exigindo do fornecedor a demonstração de "todas as medidas adequadas para evitar o dano" (D'alfonso, 2022b, p. 40).

Esse mecanismo tem o efeito prático de inverter o ônus da prova em favor da vítima: ao invés de provar que o fornecedor conhecia ou deveria conhecer o defeito, basta demonstrar que a atividade é intrinsecamente perigosa e que o dano se produziu em conexão com ela. O fornecedor, para exonerar-se, deve provar que adotou todas as precauções razoáveis — standard que, na prática, é de difícil cumprimento para sistemas de IA de alta complexidade.

A França adotou trajetória diversa: embora tenha incorporado tardiamente a Diretiva 85/374/CEE ao direito interno, a jurisprudência restringiu a aplicação da excludente do risco do desenvolvimento, responsabilizando o fornecedor em diversas hipóteses por razões de ordem prática e precedentes envolvendo saúde pública (Wesendonck, 2015). Essa postura protetiva reflete uma opção política clara: a de que a proteção das vítimas de inovações tecnológicas é um valor superior ao incentivo ao desenvolvimento sem ônus.

O Ordenamento Brasileiro: A Lacuna do Art. 12 do CDC

Em paralelo, a doutrina brasileira diverge profundamente sobre se o produtor responde pelos danos resultantes do risco do desenvolvimento, especialmente porque o art. 12 do Código de Defesa do Consumidor não contempla, ao menos de modo expresso, a excludente prevista na Diretiva 85/374/CEE (Reinig, 2013, p. 7).

O art. 12, § 3º, do CDC elenca taxativamente as hipóteses que excluem a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto: (i) prova de que não colocou o produto no mercado; (ii) prova de que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; e (iii) culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. O risco do desenvolvimento não figura nesse rol. Há quem sustente, portanto, que o silêncio do legislador foi intencional — optando-se por não admitir a excludente, em linha com a interpretação mais protetiva ao consumidor (Reinig, 2013, pp. 7 e ss.).

A mesma controvérsia se manifesta quando se examina o art. 931 do Código Civil brasileiro, que prevê a responsabilidade objetiva dos empresários pelos danos causados pelos produtos que colocam em circulação. Há entendimento consolidado de que o legislador não afastou a responsabilidade objetiva do produtor sequer nas hipóteses de risco do desenvolvimento, aproximando o direito brasileiro de uma posição mais protetiva às vítimas do que o regime europeu (Reinig, 2013, pp. 123-124).

O Enunciado nº 43 da I Jornada de Direito Civil

Nos idos de 2002, o Enunciado nº 43 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal já dispunha expressamente: "A responsabilidade civil pelo fato do produto, prevista no Art. 931 do CC/02, também inclui os riscos do desenvolvimento". Esse enunciado, embora não vinculante, reflete o entendimento predominante entre os civilistas brasileiros de que o art. 931 do Código Civil abrange os danos causados por defeitos que eram incognoscíveis ao tempo da produção — reforçando a proteção conferida pelo CDC e afastando qualquer tentativa de importar a excludente da Diretiva europeia para o direito brasileiro sem suporte legislativo expresso.

Parece-nos que essa posição é dogmaticamente coerente com os fundamentos do sistema de responsabilidade objetiva brasileiro, que privilegia a proteção da vítima e a socialização dos riscos. Entretanto, ela levanta questões relevantes sobre os incentivos à inovação: se o fornecedor não pode exonerar-se da responsabilidade mesmo por defeitos absolutamente incognoscíveis, o custo do seguro e das provisões para contingências pode inviabilizar o desenvolvimento de certas tecnologias de ponta.

A Distinção entre "Riscos do Desenvolvimento" e "Lacunas do Desenvolvimento"

Nessa perspectiva, Guilherme Reinig (2013, pp. 110-113) propõe uma distinção fundamental que merece atenção: a diferença entre "riscos do desenvolvimento" e "lacunas do desenvolvimento". Os primeiros dizem respeito a periculosidades não reconhecidas ou impossíveis de se conhecer no momento em que o produto é disponibilizado — hipótese clássica do risco do desenvolvimento. Já as "lacunas do desenvolvimento" estão ligadas à impossibilidade técnica de resolver problemas de segurança efetivamente conhecidos: o fornecedor sabe que o defeito existe, mas não dispõe, no estágio atual da tecnologia, dos meios para eliminá-lo.

O autor argumenta que a mera incognoscibilidade objetiva do defeito não significa, por si só, ausência de responsabilidade, pois o consumidor tem legítima expectativa de segurança — expectativa que é tutelada pelo art. 12, § 1º, do CDC, independentemente de qualquer avaliação sobre a cognoscibilidade do defeito ao tempo da produção. Segundo Tula Wesendonck (2015), tal raciocínio se coaduna com a lógica do art. 931 do Código Civil, que, apoiado na teoria do risco do empreendimento, atribui ao empresário o dever de suportar, inclusive, prejuízos não detectáveis pela ciência e pela técnica no momento da produção.

Verificou-se que essa distinção tem implicações práticas relevantes: as "lacunas do desenvolvimento" — em que o defeito é conhecido, mas tecnicamente insuperável — poderiam, em tese, fundamentar a exclusão de responsabilidade por força do princípio da impossibilidade, ao passo que os "riscos do desenvolvimento" — em que o defeito é genuinamente desconhecido — atrairiam a plena aplicação do regime de responsabilidade objetiva.

A Relevância da Distinção para os Sistemas de IA

No contexto dos sistemas de inteligência artificial, a distinção de Reinig adquire especial relevância. O comportamento emergente de um sistema de machine learning — que produz resultados não previstos nem previsíveis pelos seus criadores — pode ser caracterizado como um "risco do desenvolvimento" em sentido estrito: não havia, ao tempo do treinamento, meios científicos e técnicos para detectar que o sistema se comportaria daquela forma específica em determinado contexto.

Entretanto, o fato de que os sistemas de IA com autoaprendizado são projetados, por definição, para produzir resultados emergentes coloca uma questão importante: pode o fornecedor alegar incognoscibilidade quando a emergência de comportamentos inesperados é uma característica intrínseca e conhecida da tecnologia? Parece-nos que não. Se o fornecedor sabe que o sistema pode produzir resultados imprevisíveis e, ainda assim, o coloca em circulação sem salvaguardas adequadas, ele assume conscientemente o risco de que esses comportamentos emergentes causem danos — o que configura, na melhor das hipóteses, uma "lacuna do desenvolvimento" e, na pior, um defeito de design passível de responsabilização objetiva plena.

O PL 2.338/2023, em seus arts. 28 e 29, aborda parcialmente esse problema ao exigir avaliações de impacto e monitoramento contínuo para sistemas de alto risco — impondo ao fornecedor o dever de detectar e comunicar riscos emergentes às autoridades competentes. O AI Act vai além ao exigir, para sistemas de alto risco, a implementação de mecanismos de human oversight que permitam a intervenção humana quando o sistema produzir resultados inesperados (art. 14 do AI Act).

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Referências

• D'ALFONSO, Gennaro. Intelligenza Artificiale e Responsabilità Civile. Nápoles: ESI, 2022b.
• REINIG, Guilherme Henrique Lima. Responsabilidade Civil pelo Fato do Produto pelo Risco do Desenvolvimento. São Paulo: Atlas, 2013.
• WESENDONCK, Tula. O Risco do Desenvolvimento na Responsabilidade Civil pelos Fatos do Produto. Revista de Direito do Consumidor, 2015.
• CENTRO DE ESTUDOS JUDICIÁRIOS DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. I Jornada de Direito Civil. Enunciado nº 43. Brasília: CJF, 2002.