2.3.2. As Excludentes de Responsabilidade: Considerações Críticas

Código de Defesa do Consumidor, que prevê responsabilidade objetiva do fornecedor, a participação do lesado na formação do dano – quando não exclusiva – pode atenuar a indenização. Ainda que o CDC elenque como excludente a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, a hipótese de fato concorrente permanece um critério de mitigação do montante indenizatório, em sintonia com o que ocorre no âmbito geral do Código Civil321. Já o fato de terceiro também rompe o nexo causal quando figura como único elemento desencadeador do dano, desvinculado do comportamento do agente original. Nesse caso, a conduta alheia, seja ela dolosa ou culposa – ou tenha ou não este terceiro relação jurídica prévia com as partes –, apresenta-se como fonte exclusiva do prejuízo, isentando de responsabilidade aquele que não deu causa ao infortúnio. Por outro lado, caso o agente tenha contribuído de alguma forma para o resultado, o fato de terceiro torna-se apenas parcial, viabilizando a repartição de danos322– por exemplo, se uma falha no software, resultante de negligência do fornecedor, facilitar a ação de hackers, haverá uma concorrência de fatores capaz de impor a responsabilização solidária tanto ao terceiro invasor quanto ao fornecedor. Nesse cenário, não se deve confundir fato de terceiro com estado de necessidade. Este último, mesmo quando lícito, pode gerar responsabilidade do agente que sacrifica bem alheio para salvar um bem maior, cabendo posterior ação regressiva contra o real responsável pelo perigo. Diferentemente, no fato de terceiro o pretenso causador não atua de modo autônomo para evitar um mal, mas apenas se vê envolvido em evento para o qual não contribuiu ou que não guarda relação com sua conduta323. A concepção de “terceiro” também não pode ser alargada a ponto de incluir pessoas vinculadas ao agente em relações de subordinação ou colaboração. Como veremos quando tratarmos de responsabilidade indireta (Capítulo 3), se um funcionário, agindo no exercício de suas atribuições, provoca dano a terceiro, o empregador responderá solidariamente, já que não se trata de fato de terceiro em sentido técnico, mas de “fato de outrem” submetido à esfera de direção do patrão. No domínio consumerista, a noção de terceiro é ainda mais restrita, pois todo indivíduo que participa da 321 Farias, Braga Netto e Rosenvald, 2019, p. 581. 322 Ibidem, pp. 582-583. 323 Ibidem, 2019, p. 583.