O Risco Criado e os Riscos da Atividade: Análise Aprofundada

Introdução

A análise aprofundada do risco criado e dos riscos da atividade exige que se examine, com cuidado, a proposta de sistematização avançada pela doutrina brasileira, as diferentes leituras do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, e as soluções adotadas pelos ordenamentos estrangeiros diante de atividades perigosas. Verificou-se, nesse percurso analítico, que a teoria do risco criado, embora apresente contornos mais nítidos do que as teorias precedentes, ainda suscita questões interpretativas relevantes — especialmente no que tange à definição de "atividade", "natureza" e "normalmente desenvolvida".

A Proposta de Sistematização de Flávio Tartuce

Flávio Tartuce (2011) apresenta uma das sistematizações mais influentes das teorias do risco no direito brasileiro, propondo uma hierarquia de aplicação entre as diferentes modalidades. Segundo essa proposta, a atividade geradora de risco pode ser profissional ou não profissional. Se for profissional — no sentido de ser exercida como ocupação regular, com algum grau de especialização —, prevalece o risco profissional como fundamento da responsabilidade objetiva. Se não for profissional, aplica-se o risco criado como fundamento subsidiário.

Em cenários em que a atividade gere qualquer forma de vantagem — ainda que não seja a motivação principal —, aplica-se o risco-proveito. Já em hipóteses legais específicas, surgem os regimes de risco integral ou risco administrativo, que dispensam até mesmo a comprovação do nexo causal com o dano. Essa sistematização tem implicações práticas relevantes: a identificação do tipo de risco aplicável determina as excludentes de causalidade admitidas, a extensão do dano indenizável e o regime probatório incidente.

Parece-nos, contudo, que a sistematização de Tartuce, embora didaticamente valiosa, enfrenta dificuldades em casos concretos onde as categorias se sobrepõem. Um desenvolvedor de sistemas de inteligência artificial, por exemplo, exerce uma atividade profissional (invocando potencialmente o risco profissional), aufere proveito econômico (invocando o risco-proveito) e cria, pela natureza de sua atividade, riscos para terceiros (invocando o risco criado). A escolha entre esses fundamentos não é indiferente para as partes nem para o sistema de responsabilidade como um todo.

O Art. 927, Parágrafo Único, do Código Civil: Elementos Constitutivos

A análise aprofundada do parágrafo único do art. 927 do Código Civil exige a identificação precisa de seus elementos constitutivos. Bruno Miragem (2020) indica três pressupostos essenciais de subsunção a essa cláusula geral: (i) o exercício habitual de uma atividade; (ii) a capacidade dessa atividade de gerar riscos por sua natureza; e (iii) o dano efetivo com nexo causal vinculado àquela atividade.

O primeiro elemento — a habitualidade da atividade — é, em si, objeto de debate. Sérgio Cavalieri Filho (2023) associa "atividade" a condutas reiteradas, usualmente de cunho profissional ou empresarial, afastando episódios isolados ou ocasionais. Maria Celina Bodin de Moraes, de forma convergente, entende que "atividade normalmente desenvolvida" implica um conjunto coordenado e contínuo de atos — o que exclui, em princípio, a aplicação do parágrafo único do art. 927 a situações pontuais que, por sua singularidade, não configuram uma "atividade" em sentido jurídico relevante.

O segundo elemento — a natureza geradora de risco — é o mais complexo e o mais debatido. Sérgio Cavalieri Filho (2023) distingue entre o risco inerente — aquele que é constitutivo da própria natureza da atividade, inseparável de sua realização — e o risco eventual — aquele que pode ou não se manifestar, dependendo de circunstâncias externas e contingentes. Apenas o primeiro, segundo essa perspectiva, justificaria a responsabilidade objetiva fundada no risco criado. Otávio Luiz Rodrigues Junior reforça o aspecto organizacional da atividade, exigindo uma estrutura sistemática e funcional para que se aplique a objetividade do parágrafo único.

O terceiro elemento — o nexo causal entre a atividade geradora de risco e o dano — é o que confere ao sistema sua coerência interna. A responsabilidade objetiva pelo risco criado não dispensa o nexo de causalidade: ela apenas dispensa a culpa. A vítima ainda precisa demonstrar que o dano foi causado pela atividade arriscada do agente, o que impõe a determinação precisa do alcance causal da atividade.

O Fundamento da Desconformidade com a Segurança Legitimamente Exigida

Maria Celina Bodin de Moraes propõe uma leitura do parágrafo único do art. 927 do Código Civil que se distancia da simples noção de perigo abstrato: para a autora, o fundamento da responsabilidade objetiva não seria o risco em si, mas a desconformidade da atividade com a segurança legitimamente exigida pela sociedade. Essa perspectiva aproxima o risco criado do art. 14, caput, do CDC — que impõe ao fornecedor o dever de fornecer serviço sem defeito, inclusive sem defeito de segurança —, mas com espectro mais amplo, abrangendo relações extracontratuais e situações fora do campo consumerista.

Essa leitura tem consequências práticas relevantes para o campo da inteligência artificial: se o fundamento da responsabilidade é a desconformidade com a segurança legitimamente exigida, o parâmetro de avaliação não é o que o agente poderia ou deveria fazer (critério de culpa), mas o que a sociedade razoavelmente espera de uma determinada atividade em termos de segurança. Para sistemas de IA de alto risco — que processam dados sensíveis, tomam decisões autônomas em contextos críticos ou interagem com grupos vulneráveis —, o padrão de segurança legitimamente exigido é, por razões óbvias, mais elevado.

O Ordenamento Italiano e Português em Perspectiva Comparada

A comparação com os ordenamentos italiano e português é esclarecedora. O art. 2.050 do Codice Civile italiano e o art. 493.º, n.º 2, do Código Civil português estabelecem regimes para atividades perigosas que se baseiam, em geral, em presunções de culpa — permitindo ao agente provar que adotou todas as cautelas esperadas para afastar a responsabilidade.

No Brasil, contudo, o parágrafo único do art. 927 rompeu de modo mais firme com esse paradigma, adotando a responsabilidade objetiva pelo risco criado, sem a válvula de escape da "adoção de todas as medidas adequadas". Enquanto o direito italiano valoriza a prova de medidas preventivas para afastar a culpa, e o regime português aposta na presunção de culpa — ambos mantendo algum vínculo com o elemento subjetivo —, o ordenamento brasileiro admite responsabilidade sem culpa em diversas atividades de risco, valendo-se da cláusula geral do art. 927 e de normas especiais como o CDC.

Parece-nos que essa opção do legislador brasileiro reflete uma escolha deliberada de política jurídica: em vez de debater a diligência do agente, o direito brasileiro concentra-se na natureza da atividade e no risco que ela impõe a terceiros. Essa opção é mais protetiva para as vítimas, mas impõe ao sistema jurídico o desafio de delimitar com precisão quais atividades são suficientemente perigosas para justificar a responsabilidade objetiva.

Risco Criado e Disposições Complementares do Código Civil

O Código Civil traz outros dispositivos que parte da doutrina considera como decorrência da teoria do risco criado. O art. 938 impõe responsabilidade objetiva por objetos que caem ou são lançados de um prédio — e que dá supedâneo normativo, no Brasil, às teorias de responsabilidade pelos danos causados por objetos inanimados. O art. 936, por sua vez, dispõe sobre a responsabilidade objetiva do dono ou detentor do animal pelos danos causados por este.

A opção por abordar cada um desses dispositivos em pontos separados do estudo mais amplo em que este artigo se insere — incluindo as responsabilidades ditas "indiretas" dos arts. 932 e 933 — deve-se a dois fatores: por tratarem de situações muito distintas, não se relacionam de maneira uniforme com a teoria do risco criado propriamente dita; além disso, há bastante desenvolvimento doutrinário próprio e específico sobre inteligência artificial relacionado a cada um desses dispositivos, o que demanda atenção especial.

Implicações para a Responsabilidade por Sistemas de IA

Flávio Tartuce (2011) propõe, como visto, que o risco criado seja aplicado às situações em que a atividade geradora de risco não seja profissional, enquanto Sérgio Cavalieri Filho (2023) considera que "atividade" abrange também as de cunho empresarial e tecnológico. Para fins de responsabilidade civil por sistemas de IA, parece-nos que ambas as perspectivas convergem no resultado: o desenvolvimento e a operação habitual de sistemas de IA que, por sua natureza, criam riscos para direitos de terceiros — sejam eles dados pessoais, decisões autônomas em contextos críticos ou discriminações algorítmicas — enquadra-se perfeitamente na cláusula geral do parágrafo único do art. 927 do Código Civil.

João Quinelato de Queiroz (2024) aponta, contudo, que a formulação do parágrafo único do art. 927 pode ser insuficiente para contemplar atividades altamente tecnológicas, como sistemas de IA avançados, pois faltam critérios claros para aferir a "natureza arriscada" dessas atividades — o que poderia conduzir a generalizações indevidas. Um robô doméstico de limpeza, segundo o autor, não representa o mesmo grau de complexidade e de risco que um sistema de nanochips dotado de IA sofisticada, embora ambos possam ser encarados, genericamente, como criações de risco.

Considerações Finais

A análise aprofundada do risco criado e dos riscos da atividade revela uma teoria robusta, ancorada no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, mas que enfrenta desafios interpretativos significativos diante das novas tecnologias. Verificou-se que a comparação com os ordenamentos italiano e português esclarece as opções do legislador brasileiro, e que a aplicação da teoria ao campo da IA exige critérios objetivos de avaliação do "alto risco" que o direito positivo vigente ainda não oferece de forma satisfatória. Esses aspectos práticos serão examinados na seção seguinte.