O Risco Criado e os Riscos da Atividade: Conceitos Fundamentais

Introdução

A teoria do risco criado — e a família de teorias que dela derivam, compreendendo os riscos da atividade em sentido estrito, o risco excepcional e o risco integral — representa o estágio mais avançado do desenvolvimento dogmático da responsabilidade civil objetiva no Brasil e no direito comparado. Verificou-se, ao longo desse percurso, que a superação do risco-proveito em favor de uma concepção centrada no risco criado pela atividade respondeu a uma demanda prática e teórica: a de fundar a imputação objetiva não na motivação lucrativa do agente — que pode ser difícil de demonstrar —, mas na natureza da atividade e nos riscos que ela, por si mesma, cria para terceiros.

Da Superação do Risco-Proveito ao Risco Criado

Do breve exame das principais teorias do risco realizadas nas seções anteriores, conclui-se que, embora parte considerável da doutrina defenda a superação do "risco-proveito" em favor de uma concepção ancorada no risco criado ou da atividade, não se pode ignorar a relevância histórica do risco-proveito — sobretudo por sua aplicação reiterada nos casos de produção em massa e fornecimento de bens e serviços.

A teoria do risco criado emergiu, historicamente, como uma expansão da teoria do risco-proveito — tradicionalmente associada às atividades empresariais —, ampliando o campo de responsabilização para todo aquele que expõe terceiros a perigo, ainda que não obtenha proveito econômico direto. Guido Alpa sintetizou com precisão essa transição: se antes se vinculava a responsabilidade ao lucro auferido pelo agente, agora o fundamento reside na própria atividade arriscada, dispensando-se a prova de culpa ou de vantagem obtida (Responsabilità Civile e Danno, Il Mulino, p. 71). Trata-se, portanto, de uma ruptura com o elemento subjetivo do proveito em favor de um critério puramente objetivo: o risco inerente à natureza da atividade.

Definição e Distinção entre as Subespécies

A doutrina brasileira, ao trabalhar com o risco criado e os riscos da atividade, distingue, com efeito, entre diferentes subespécies que convém precisar desde o início.

O risco criado ou risco da atividade em sentido amplo é a categoria genérica que abrange toda hipótese em que uma atividade, por sua natureza, cria riscos para terceiros, fundamentando a responsabilidade objetiva independentemente de culpa ou de proveito. É nessa acepção ampla que se empregam, frequentemente como sinônimos, as expressões "risco criado" e "risco da atividade".

O risco da atividade em sentido estrito é a modalidade consagrada no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, que exige que a atividade seja "normalmente desenvolvida" pelo autor do dano e que implique, "por sua natureza", risco para os direitos de outrem. Nessa acepção restrita, o risco não precisa ser extraordinário ou excepcional — basta que seja inerente à natureza da atividade habitual do agente.

O risco excepcional — diferentemente do risco da atividade em sentido estrito — aplica-se a situações em que a atividade cria riscos de magnitude acima do ordinário, justificando um regime de responsabilidade ainda mais rigoroso, sem admissão de causas excludentes relacionadas à conduta do agente.

O risco integral é a modalidade mais severa: não admite excludentes de causalidade de nenhuma espécie, impondo ao agente a obrigação de indenizar independentemente de força maior, caso fortuito ou fato de terceiro. Sua aplicação, no ordenamento brasileiro, está restrita a hipóteses expressamente previstas em lei, como a responsabilidade por danos nucleares (Lei n.º 6.453/1977) e, em certa medida, a responsabilidade ambiental.

O Art. 927, Parágrafo Único, do Código Civil

No ordenamento jurídico brasileiro, a teoria do risco criado está notadamente consagrada no art. 927, parágrafo único, do Código Civil: "Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".

Esse dispositivo representa uma das mais relevantes inovações do Código Civil de 2002 em matéria de responsabilidade civil. Historicamente, houve tentativas anteriores de positivação dessa ideia, a exemplo do Projeto de Código de Obrigações de 1965, no qual Caio Mário da Silva Pereira propunha a responsabilização de quem criasse um perigo em razão de sua atividade ou profissão. Flávio Tartuce (2011) observa, com precisão, que esse dispositivo se inspirava mais no risco profissional do que no risco criado em sentido estrito, já que trazia referência expressa à profissão.

Relação Problemática entre Risco-Proveito e Risco Criado na Jurisprudência

João Quinelato de Queiroz (2024) ressalta que a jurisprudência não raro mescla conceitos de risco-proveito e risco criado, tratando-os como se fossem sinônimos ou como se um fosse simplesmente uma versão mais desenvolvida do outro. Essa confusão tem implicações práticas: as excludentes de responsabilidade admitidas diferem conforme o fundamento adotado, e a extensão do dano indenizável pode variar dependendo de se o foco está no proveito do agente ou na natureza da atividade.

Autores como Orlando Soares e Sílvio de Salvo Venosa entendem que, no risco criado, consideram-se a natureza do perigo e o dano gerado, sem necessariamente vincular tal responsabilidade ao exercício profissional ou ao proveito econômico. Flávio Tartuce (2011), por sua vez, propõe uma sistematização mais articulada: a atividade geradora de risco pode ser profissional ou não; se for profissional, prevalece o risco profissional; se não for, aplica-se o risco criado. Em outros cenários, havendo qualquer vantagem, aplica-se o risco-proveito, e, em hipóteses legais específicas, surgem os regimes de risco integral ou risco administrativo. Essa proposta de sistematização, embora didaticamente útil, não é isenta de críticas, pois a distinção entre atividades "profissionais" e "não profissionais" é, em muitos casos, fluida e dependente do contexto.

Direito Comparado: Itália e Portugal

O direito comparado oferece perspectivas iluminadoras sobre o risco criado. O ordenamento italiano, em seu art. 2.050 do Codice Civile, estabelece que "aquele que causar dano a outrem no exercício de uma atividade perigosa, seja pela sua natureza ou pela natureza dos meios empregados, está obrigado a ressarcir o dano, se não provar ter adotado todas as medidas adequadas para evitá-lo". O regime italiano, embora próximo do risco criado, ainda permite ao agente afastar a responsabilidade mediante prova de adoção de medidas preventivas adequadas — o que o aproxima de uma presunção de culpa mais do que de uma responsabilidade estritamente objetiva.

O ordenamento português, no art. 493.º, n.º 2, do Código Civil (Decreto-Lei n.º 47.344/1966), adota solução semelhante: "Quem causar danos a outrem no exercício de uma atividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, exceto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir". Ambos os sistemas europeus, portanto, mantêm uma válvula de escape baseada na diligência, diferentemente do regime brasileiro, que adota a responsabilidade objetiva sem essa ressalva no parágrafo único do art. 927 do Código Civil.

Risco Criado e Inteligência Artificial: A Identificação do "Alto Risco"

A teoria do risco criado é a que mais naturalmente se presta à regulação da inteligência artificial, pois o seu fundamento — a natureza da atividade como geradora de risco — prescinde da demonstração de proveito e se concentra nas características objetivas do sistema e de sua operação. O conceito de "alto risco" — adotado tanto pelo AI Act europeu quanto pelo PL 2.338/2023 — é, em última análise, uma expressão normativa da teoria do risco criado: determinadas atividades de IA são, por sua natureza, geradoras de riscos acima do tolerável, o que justifica a responsabilidade objetiva de seus operadores e desenvolvedores.

O PL 2.338/2023 guarda, nesse sentido, clara afinidade com a lógica da teoria do risco da atividade, ao impor responsabilidade objetiva para sistemas de IA classificados como de "alto risco" ou "risco excessivo". A classificação em categorias de risco — proibido, alto risco, risco limitado e risco mínimo — reproduz, no campo regulatório da IA, a distinção que a doutrina civilista faz entre risco da atividade em sentido estrito, risco excepcional e risco integral.

Considerações Finais

Os conceitos fundamentais do risco criado e dos riscos da atividade revelam uma teoria madura e tecnicamente precisa, capaz de responder aos desafios da responsabilidade civil contemporânea com maior eficácia do que as teorias precedentes. Verificou-se que, no direito brasileiro, essa teoria encontra consagração normativa explícita no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, e que sua aplicação ao campo da inteligência artificial é não apenas possível, mas necessária. A análise aprofundada de seus elementos constitutivos e de suas implicações práticas será realizada nas seções seguintes.